فایل ورد کامل مقاله جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه اسلامی؛ بررسی تطبیقی و نظری

توجه : به همراه فایل word این محصول فایل پاورپوینت (PowerPoint) و اسلاید های آن به صورت هدیه ارائه خواهد شد

 فایل ورد کامل مقاله جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه اسلامی؛ بررسی تطبیقی و نظری دارای ۲۹ صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد فایل ورد کامل مقاله جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه اسلامی؛ بررسی تطبیقی و نظری  کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی فایل ورد کامل مقاله جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه اسلامی؛ بررسی تطبیقی و نظری،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد

بخشی از متن فایل ورد کامل مقاله جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه اسلامی؛ بررسی تطبیقی و نظری :

جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه

جایگاه و اهمیت عرف
۱) عرف در دانش حقوق
عرف و عادت با وجود اختلاف سیستم‏هاى حقوقى و نیز با وجود اختلاف نظرجامعه‏شناسان حقوق و حقوق‏دانان درباره‏ى اساس، کیفیت و میزان احترام و اعتبارآن در جوامع، یکى از منابع

مهم حقوق به شمار مى‏رود که نقش اساسى و مؤثرى رادر تمام رشته‏هاى دانش حقوق به عهده دارد. عرف بیان‏گر اراده‏ى جامعه و قواعدعرفى حقوق که وضع شده به وسیله‏ى همه‏ى مردمان است، بر مبناى خواسته‏هاى‏مردم استوار مى‏باشد. این قواعد که از طریق عرف و عادت

بین مردم اشاعه مى‏یابندبا واقعیت، عدل و انصاف قابل تطبیق‏اند. لذا باید عرف را عنصرى دانست که کشف‏راه حل عادلانه را میسر مى‏سازد و همچنین نیروى حیاتى نهادهاى حقوقى است که‏از کهنگى و فرسودگى حقوق جلوگیرى مى‏کند و آن را همواره در تطبیق با نیازهاى‏روز مردم متغیر و متحرک نگه مى‏دارد تا حقوق هم‏گام با زمان و پیشرفت‏هاى جامعه‏تکامل یابد.
الف) عرف و تاریخ حقوق.
از دیدگاه تاریخى آن‏گاه که ملت‏ها پا به هستى نهادند، عرف به تنهایى اساس‏همه‏ى پدیده‏هاى اجتماعى بود و اصولا روابط اجتماعى جز به صورت عرف وعادت نمى‏توانسته جریان داشته باشد. قانون به مراتب دیرتر از عرف پدید آمدو عرف پیش‏قراول حقوق و قواعد عرفى، منبع اصلى مقررات حقوقى به شمار مى‏آمد.چه این عرف بود که پیش از پیدایش قانون‏گذارى و حقوق مدون (قانون) به تنظیم‏روابط اجتماعى آدمیان مى‏پرداخت و نیازهاى حقوقى آنان را برآورده مى‏ساخت.این عرف بوده است که جاده‏ى تحولات حقوق را هموار و آماده مى‏کرد و درنگهدارى آن نظارت و پاره‏اى از وسایل فنى آن را معلوم و مشخص مى‏نمود تا قانون‏در آن جاى‏گزین گردد. بدین‏سان عرف نقش مهمى در ایجاد حقوق داشته است.کاربرد و بهره‏مندى از قواعد و مقررات عرفى تنها نصیب آدمیان پیشین نبود و این‏تنها مردمان باستان نبوده‏اند که در تحت رژیم عرف‏هاى سنتى زندگى مى‏کرده‏اند.بلکه امروزه هنوز کشورهایى وجود دارند که از نظام حقوق عرفى پیروى مى‏کنند.
اگر چه امروزه عرف، که عامل بزرگى در تحولات قانون‏گذارى ملت‏ها بوده‏است، با حضور و پدید آمدن قانون مکتوب قدرى از نیروى آن نسبت‏به گذشته‏کاسته شده است، ولى این حضور قانون در قلمرو عرف ارزش تاریخى و اجتماعى‏عرف را از بین نبرده و باز عرف در تاریخ حقوق اثر حیاتى دارد و نمى‏توان آن رابه دور افکند; زیرا همان‏گونه که عرف پیشروى قانون و قانون جانشین آن بوده، پس‏از تدوین قانون نیز در تکمیل، تفسیر، تعدیل و تحرک آن به کار مى‏رود. هر چ

ه یک‏نظام حقوقى از عرف بیشتر مایه بگیرد، تواناتر و غنى‏تر مى‏گردد و با سهولت‏بیشترى‏قابل اجرا بوده و رابطه‏ى قانون را با زمان‏هاى گذشته و آینده، حفظ مى‏کند.
آرى، بوده‏اند اندیشه‏هایى که در جاده‏ى افراط یا تفریط گام پوییده‏اند. به عنوان‏نمونه «مکتب اصالت قانون‏» که کوشش دارد نقش عرف را ناچیز بشمارد و یاکوشش‏هایى از

این دست که البته همه‏ى این کوشش‏هاى صورت گرفته براى حذف‏نقش عرف نوعا به یک کلى‏بافى موردگرایى گراییده که با روح حقوق در تغایر است.در آن سو «مکتب جامعه شناسى‏» قرار دارد که با به کار بردن اصطلاح «منبع حقوق‏»در معناى غیر متعارف آن در نقش عرف مبالغه مى‏ورزد و به تبلیغ و ترویج‏این باور مى‏پردازد که عرف تنها منبع حقوق است. حال آن‏که عرف در جوامع جدیدبه هیچ وجه ارزش اساسى و هم‏پایه‏ى قانون را ندارد; اگر چه داراى نقشى ناچیزنیز نمى‏باشد.
ب) عرف در حقوق مدون و حقوق غیر مدون.
ارزش و اعتبار عرف به عنوان یک منبع و یا قاعده‏ى حقوقى،از نظر نظام‏هاى‏حقوقى مدون و غیرمدون و هم‏چنین از نظر مسایل مربوط به حقوق متفاوت است. در حقوق نانوشته نقش عرف به عنوان منبع مهم و برجسته، بسیار کارساز و حساس‏است. اهمیتى که شیوه‏ى حقوق نانوشته براى عرف مى‏شناسد، نظام حقوق نوشته‏نمى‏شناسد. به گونه‏اى که جامعه شناسان حقوق به آن به عنوان «حقوق زنده‏»مى‏نگرند. عرف در حقوق عادى انحصار به امور خصوصى و معاملات بین مردم‏ندارد، بلکه با پیشرفت و ارتقاى جوامع به تدریج از صورت قراردادهاى خصوصى‏بیرون آمده و قواعد کلى و عمومى حقوق را سامان مى‏دهد. این نقش اساسى و مؤثرعرف در همه‏ى رشته‏هاى دانش حقوق غیرمدون مشهود است.
در حقوق مدون چون قوانین نمى‏توانند تمام حوایج مردم را پیش‏بینى کنند،عرف به یارى قانون مى‏آید و به تکمیل، رفع اجمال و تفسیر آن مى‏پردازد. گاه‏قانون‏گذار با اندک تغییر و تصرفى در عرف بر آن کسوت قانون مى‏پوشاند. قانون‏خود نیز صریحا به عرف ارجاع مى‏دهد. اگرچه حقوق مدون ابتداء نمى‏تواند همانندنظام‏هاى حقوقى غیر مدون از طریق عرف، قاعده‏ى حقوقى ایجاد و تاسیس کند وحتى گاه در پاره‏اى از نظام‏ها و یا رشته‏هاى حقوق پدیده‏ى عرف را الزام‏آور نمى‏داندو نوعا قلمرو آن را در مواردى که قانون حکمى نداشته و ساکت است، محدودمى‏نماید; لیک با این همه خود به هنگام قانون‏گذارى عرف را مورد توجه قرار داده وسعى در سازگارى قوانین با آن دارد.
ج) عرف در حقوق خصوصى و حقوق عمومى.
عرف در حقوق خصوصى ریشه‏ى بسیارى از قواعد را تشکیل مى‏دهد و یاراه حل بسیارى از مسایل موکول به عرف و عادت مى‏شود. قانون قاضى رابه صراحت مکلف کرده است که براى تکمیل و رفع نقص و ابهام قوانین از عرف‏استمداد جوید و آن را به عنوان یک قاعده‏ى حقوقى، مورد حکم قرار دهد و درصورتى که عرف مسلم بر خلاف روح و مفاد قانون باشد، باید

راى خود را موافق باعرف مسلم صادر نماید و دادگاه‏ها نیز مکلف‏اند در رسیدگى به دعاوى در صورتى‏که قوانین کشورى کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد و فصل‏نمایند. این اهمیت و نقش عرف تنها محدود به حقوق خصوصى نیست، بلکه درحقوق عمومى نیز عرف نقش فوق‏العاده مهمى را بر عهده دارد. شواهد متعددى که ازبررسى قوانین حقوق عمومى به دست مى‏آید،درستى این سخن را گواه است.
د) عرف در حقوق جزا.
اگرچه تا کنون بارها این نکته بیان شده که کاربرد عرف در موارد سکوت است‏و عرف در این میدان به عنوان قاعده‏ى حقوقى مورد توجه قرارمى‏گیرد;لیک درحقوق جزا این امر به گونه‏ى دیگرى است. در رشته‏ى حقوق جزا هیچ عملى رانمى‏توان جرم دانست مگر این که به موجب قانون جرم شناخته شود; یعنى در جایى‏که اصلا نصى وجود ندارد، عرف و عادت نمى‏تواند موجد جرم و مجازات باشد.به دیگر سخن در مواردى که قانون جزا حکمى در مورد عمل مجرمانه و مجازات آن‏عمل ندارد و یا مفاد آن مجمل است، هیچ‏گاه دادگاه نمى تواند آن عمل را جرم دانسته‏یا مجازاتى را بر طبق عرف و خارج از حدود قانون مورد حکم قرار دهد.قاضى درموارد سکوت باید به اصل برائت استناد جوید و متهم را غیر قابل تعقیب کیفرى‏اعلام دارد.
این مساله در حقوق جزا این پندار را پدید آورده است که در حقوق جزا استنادبه عرف ممنوع است و عرف هیچ‏گونه نقشى در حقوق جزا ندارد و حال آن که چنین‏نیست; زیرا عرف از جمله منابع ارشادى حقوق جزا به شمار مى‏آید. قاضى در پاره‏اى‏موارد مکلف به پیروى از عرف و انعکاس و اشاره به آن در آراى خود مى‏باشد. چنان‏که در تشخیص ماهیت قضایى یک عمل مجرمانه، تعریف آن و تطبیق حکم‏قانون و مواردى همانند آن نیازمند به تلقى عرفى و ناگزیر از رجوع به عرف است.
ه) عرف در حقوق تجارت.
جایگاه و اهمیت عرف در حقوق تجارت هنگامى روشن مى‏شود که دانسته شودحقوق تجارت امروز به وسیله‏ى عرف و عادت بازارهاى مکاره‏ى قرون‏وسطى به وجود آمده است. عملکردهایى که مردمان بر اثر نیازمندى خود به عنوان‏راه حل ارایه مى‏نمودند، اندک اندک موجب پیدایش حقوق تجارت امروز شد. این‏روند (شناخت، پذیرش و رجوع به عرف به عنوان قاعده‏ى حقوقى) تنهااختصاص به آن دوران ندارد و امروزه نیز عرف در حقوق تجارت هم‏چنان به عنوان‏مرجع و منبع دانسته مى‏شود. هم اکنون برخى از سازمان‏هاى بین‏المللى همچون اتاق‏بازرگانى بین‏المللى (ح‏ح‏خ;خح‏ح) که مقر آن در پاریس است، به تدوین و انتشار قواعدعرفى و اصطلاحات بازرگانى بین‏المللى همت گماشته‏اند.
و) عرف در حقوق داخلى و حقوق بین‏الملل.
در حقوق داخلى عرف از جهت ارزش و اعتبار پس از قانون قرار دارد و برخى ازمسایل حقوقى حتى قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمى‏باشد. رمز بقاى عرف درعصر حاضر با آن که امروزه حاکمیت و وحدت ملى ایجاب مى‏نماید در سراسر هرکشور قانون واحدى مورد عمل و متابعت قرارگیرد، ویژگى تحول و انعطاف وانطباق‏پذیرى آن است.
عرف در حقوق بین‏الملل جایگاه مهم‏تر و قلمرو گسترده‏ترى نسبت‏به دیگررشته‏هاى دانش حقوق دارد. چه این که قواعد قراردادى و قوانین مدون به مراتب‏کمتر از قواعد عرفى است و در حقیقت رسومى که مدت‏ها بر روابط کشورها ونمایندگان ملت‏ها حکم‏فرما بوده، ر

فته رفته به صورت قانون در آمده و توسطسازمان‏هاى بین‏المللى الزام‏آور و معیار سنجش ارزش‏هاى حاکم شناخته شده وامروز براى عقد پیمان‏ها و عهدنامه‏ها و هم‏چنین حل اختلافات بین‏المللى پایه‏ى‏تصمیمات قضایى قرار مى‏گیرد. بدین صورت است که عرف به عنوان یکى از دومنبع اصلى و اساسى قانون‏ساز در حقوق بین‏الملل معاصر به شمار مى‏رود.
۲) عرف در فقه و حقوق اسلام
پر هویدا است که بسیارى از مسایل و احکام فقه و حقوق اسلام داراى

ماهیتى‏عرفى و از امور عرفى – عقلایى به شمار مى‏آیند. این امور و ماهیت‏هاى ایجاد شده‏توسط شارع مقدس نیستند و شریعت را در ایجاد آن‏ها دستى نبوده است. چه این که‏در جوامع پیشین، پیش از درخشش خورشید تابناک شریعت محمدى‏صلى الله علیه وآله نیز مرسوم‏بوده‏اند. شارع نوعا به امضا و گاه به تصرفى در پاره‏اى از این امور عرفى دست‏یازیده‏است. وجود احکام امضایى در فقه و حقوق اسلام خود مى‏تواند نشان‏گر پذیرش‏عرف در نزد شارع باشد. حقوق اسلام با پذیرش بسیارى از مقررات، قراردادها،ایقاعات و تعهدات که در واقع عرفى بوده‏اند و نیز ارجاع قاضى به آن‏ها در تحرک وزنده ماندن حقوق و توانایى انطباق آن با روح زمان و نیازمندى‏هاى متغیر جامعه‏کوشیده است. البته حقوق اسلام در اعتبار عرف آن قدر افراط نکرده است که مخالف‏شئون انسان و اصل عدالت و حرمت و شرافت ذاتى آدمى باشد. تا با پذیرش‏این‏گونه از عرف‏ها به سوى خروج از دایره‏ى شریعت و ورود به عرصه‏ى دنیایى وعرفى شدن لغزیده باشد.
در اعتبار فقهى – حقوقى عرف با وجود دیدگاه‏ها و اندیشه‏هاى متفاوت درباره‏ى‏آن، تردیدى وجود ندارد. نگرشى اجمالى بر فقه و حقوق اسلام بر این سخن گواه‏است. گذشته از این که هیچ شریعت و نظام حقوقى‏اى نمى‏تواند از عرف بى‏نیازباشد. دانشیان فقه و حقوق اسلام گاه تا آن‏جا در اعتبار عرف پیش مى‏روند که نه تنهاعرف را در صورت نبودن نص شرعى مرجعى براى تعیین حقوق و الزامات افرادمى‏دانند که مى‏تواند منشا حق قرار گیرد و در پاره‏اى موارد عرف ریشه‏دار را مقدم بربیان ظاهرى شرع دانسته و بیان ساده و ضعیف را در رد عرف شایع و ریشه‏دار کافى‏نمى‏بینند و عمل نکردن به عرف را در این گونه موارد موجب صعوبت و عسر وحرج مى‏دانند. بلکه بر این باوراند هر آن چه که در نزد عرف تردیدى در آن وجودندارد و عرف به احتمال خلاف بودن آن نیز اعتنایى نمى‏کند، باید مورد پذیرش‏قرارگیرد. بنابراین با توجه به گستردگى احکام امضایى و پذیرش امور عرفى ازسوى شارع جایگاه گسترده‏ى عرف و اهمیت آن در فقه و حقوق اسلام هویدامى‏گردد.
در این‏جا باید گفت‏شاید در نگاه نخستین به دو سیستم حقوقى حقوق اسلام وحقوق لائیک این پندار به ذهن خطور کند که عرف در فقه و حقوق اسلام مقام ومنزلت عرف در حقوق لائیک را دارا نمى‏باشد; لیک به هنگام بررسى و سنجش‏عرف در هر دو سیستم و نظام حقوقى این نکته آشکار مى‏گردد که عرف در هر دونظام – البته با رعایت و نظرداشت اختلاف‏هاى ساختارى این دو سیستم حقوقى – ازارزش همگونى برخوردار است.
۳) عرف و امارات حقوقى
بدیهى است که گاه پس از گذشت مدتى از به‏کارگیرى قوانین موضوعه ناتوانى‏قانون در پیش‏بینى و برآوردن تمامى نیازهاى حقوقى جامعه آشکار مى‏گردد. بدین‏جهت عرف در بسیارى از کشورها به کمک قانون آمده و به تکمیل و رفع اجمال ازآن مى‏پردازد. گاه قانون خود صریحا به عرف ارجاع داده و به محاکم اجازه مى‏دهد که‏به عرف استناد و حکم آن را به عنوان قاعده‏ى حقوقى محترم شمارند. بنابراین ازگرایش طبیعى عرف و عادت به حلول در قواعد و مقررات حقوق و قانون که‏به مرور زمان به جذب تدریجى قواعد عرفى در متون قانونى و سامان دادن پاره‏اى ازقواع

د و احکام حقوق انجامیده، روشن مى‏گردد که تعداد بسیارى از امارات اعم ازاین‏که مثبت احکام یا موضوعات باشند، از امور عرفى متداول بین مردم اخذ و اعتباریافته‏اند. به دیگر سخن چه آن پاره از قواعد حقوقى‏اى که مبتنى بر اماره‏اند و چه آن‏تعداد از امارات قانونى که در اثبات دعوا به کار مى‏روند، همه در حقیقت ناشى ازعرف و عادت مستمرى بوده‏اند که در قالب قانونى در آمده‏اند. این‏گونه امارات راقانون‏گذار اختراع نکرده است، بلکه آن‏ها بین مردم متداول بوده و قانون‏گذار تنهابه تشخیص، تنفیذ و امضاى آن‏ها مبادرت ورزیده است. به طور کلى درهر موردى‏که وقوع و وجود امرى بر حسب عرف و عادت مردم محتمل و قابل تصور و پذیرش‏باشد، ممکن است از س

وى قانون‏گذار به عنوان سبب و باعث‏یک قاعده‏ى حقوقى‏مبتنى بر اماره یا اماره‏ى قانونى اثبات دعوا شناخته شود. در حقیقت در این‏گونه مواردخمیر مایه‏ى امارات همان عرف و عادت مرسوم و متداول بین مردم است.
با آن چه درباره‏ى حلول عرف و عادت در قواعد حقوقى و امارات قانونى گفته‏شد، نباید از اهمیت آن در قلمرو امارات قضایى غافل ماند. بسیارى از امارات قضایى‏بر پایه‏ى عرف‏ها و عادات اجتماعى مردم استوارند. قاضى با اجازه‏ى کلى قانون، آن‏هارا براى کشف موضوعات و قضایا و اوضاع و احوال در امور مختلف به کار مى‏برد.
ناگفته نماند اعتبارى که قانون‏گذار در مصوبات خود در مورد عرف از آن یادمى‏کند، نه به معناى اعطاى ارزش و اعتبار به امرى غیر معتبر است; بلکه به خاطراعتبار ذاتى خود عرف حقوقى است. به گونه‏اى که حتى برخى از دانشیان حقوق براین باوراند که یک اماره‏ى قضایى تنها و تنها بر اساس عرف است که مى‏تواند براى‏قاضى الزام‏آور باشد.
۴) عرف و اجتهاد
با توجه به این که فقه با متن جامعه و زندگى روزمره‏ى مردم مرتبط و بیان‏گرتکالیف و حقوق آنان در روابط فردى و اجتماعى است; لذا عرف در استنباط احکام‏فقهى – حقوقى نقش ارزنده‏اى را دارا خواهد بود. دانشیان فقه و اصول نه تنهادر جاى جاى دانش‏هاى فقه، اصول و قواعد فقه به آن استناد ویا از آن بهره جسته ومرجعیت آن را بدان جهت که در بسیارى از این موارد مرجع صلاحیت‏دارى جزعرف وجود ندارد، پذیرایند، بلکه به جهت تاثیر چشم‏گیرآن در اجتهاد، شناخت آن‏را به عنوان یکى از شروط اجتهاد به بررسى مى‏نشینند و بر این باوراند که از جمله‏شرایط اجتهاد آگاهى به عرف زمان، انس با محاورات و دریافت موضوعات عرفى‏است. همان عرفى که محاورات قرآن و سنت‏براى آن و بر شیوه‏ى آن نازل گردیده‏است. پس مجتهد نمى‏تواند و نباید به هنگام اجتهاد و استنباط به دقایق و ظرایف‏مباحث علمى و عقلى روى آورد و توجه به عرف را فرو گذارد ویا خود و حدس وذهن خود را، از آن جهت که او نیز از عرف است مرجع قرار دهد و یا این که به ظاهرروایت‏بدون توجه و مراعات عرف زمان خود جمود ورزد و فتوا دهد; بلکه همواره‏باید از آمیختن ظرایف و دقایق مباحث علمى و عقلى با عرف و معانى عرفى به‏شدت‏پرهیز دارد (۴۴) و تنها باید به عرف رجوع و آن را مورد توجه قرار دهد; چه این که‏از یک سو نوعا دریافت مراد شارع و فهم متون دینى از طریق ظواهر الفاظ کلام‏صورت مى‏پذیرد که این خود در بسیار

ى از موارد مبتنى بر دریافت عرف وموضوعات، مفاهیم و معانى عرفى است و از دیگر سو عدم رعایت و نظرداشت‏عرف، به خطا رفتن فقیه و مجتهد و تضییع بسیارى از حقوق و تحریم آن چه‏حرام نشده و وجوب آن چه که واجب نشده را در پى دارد; زیرا چنان که برخى ازدانشیان تصریح دارند، اگرچه فقیه خود از عرف است، لیک به جهت اشتغال ودل مشغولى به مباحث علمى و عقلى صایب بودن حدس او نسبت‏به عرف وموضوعات، مفاهیم و معانى عرفى همواره محل تردید و بلکه در مظان تهمت است.گذشته از این، چگونه مى‏توان احکامى که گاه خود دار

اى ماهیتى عرفى و از امورعرفى‏اند،بدون رعایت و نظرداشت عرف بر جامعه‏اى که نوعا انتظام وزندگى اجتماعى آن بر محور عرف مى‏چرخد، ارایه داد و به همپوشى، کارگشایى وصایب بودن آن اطمینان داشت.
در این جا باید به این نکته توجه داشت که عرف پدیده‏اى تحول‏پذیر است که باگذشت زمان و نیز با توجه به مکان‏هاى مختلف دچار تغییر و دگرگونى مى‏شود که‏این خود دگرگونى احکام و فتاوى مبتنى بر عرف و نیز اجتهاد و استنباطى متحول ومتناسب با عرف زمان را در پى دارد.

کاربرد عرف در فقه و حقوق
در آغاز چند نکته به عنوان آغازینه‏ى سخن بایسته‏ى گفت است. نخست این که‏هدف این بخش از نوشتار، شمارکردن احکام و قوانین فقهى و حقوقى‏اى که‏به گونه‏اى در ارتباط با عرف بوده و کاربرد عرف در آن‏ها مشهود است، نمى‏باشد. بلکه هدف بیان چگونگى کاربرد عرف در این دو دانش است.
دو دیگر این که در طول تاریخ سیر دانش فقه و حقوق اندیشه‏ها، گرایش‏ها ومکتب‏هایى پدید آمده‏اند که از آن جمله مى‏توان به «مکتب سکوت‏» اشاره داشت.دانشیان فقه و حقوق اسلام از دیرباز با این مکتب آشنا بوده و از آن در پویایى فقه وحقوق بهره جسته‏اند. این مکتب داراى قلمروهاى کاربردى گوناگونى است. مواردکاربرد عرف و عادت یکى از قلمروهاى این مکتب را سامان مى‏دهد. البته از بیان‏این نکته که درباره‏ى چگونگى کاربرد عرف و تعیین حدود آن، اندیشه‏ها وگرایش‏هاى گوناگونى وجود دارد، نیز نباید غفلت ورزید.
سه دیگر این که در این بخش از نوشتار نمى‏توان ارایه‏ى تفصیلى همه‏ى‏گونه‏هاى کاربرد عرف را ادعا کرد; چه این که بیان و شمارش تفصیلى همه‏ى گونه‏ها وموارد کاربرد عرف پژوهش و بررسى فربه‏تر و نکته‏سنجانه‏ترى را مى‏طلبد. در این‏بخش از نوشتار سعى بر آن است که تقریبا همه‏ى گونه‏هاى کاربرد عرف تا آن جا که‏در کتب فقه و حقوق نام برده شده، شمار گردد.
گونه‏هاى کاربرد عرف را مى‏توان در موارد زیر شمار کرد:
۱) کشف حکم
در مواردى که نص و حکمى وجود ندارد و در اصطلاح حقوقى، قانون‏درقضیه‏ى مطروحه ساکت است، عرف منبع عمده‏اى براى ثبوت احکام الزام‏آور وتعیین جزییات آن‏ها مى‏باشد. یعنى به وسیله‏ى استناد به عرف مى‏توان هم حکم‏شرعى واقعى و هم حکم شرعى ظاهرى کلى را کشف و به دست آورد. این استنادعرف و کشف حکم از طریق عرف انحصار به دانش فقه و حقوق ندارد. بلکه‏دانش‏هاى پیرامونى فقه و حقوق همچون اصول و قواعد فقه را نیز در بر مى‏گیرد. چه‏این همواره عرف است که در جاى جاى دانش اصول و قواعد فقه مستند و دلیل قرارگرفته و به کشف احکام شرعى ظاهرى کلى نایل مى‏گردد. اندک بررسى‏اى در این‏دو دانش درستى این سخن را گواه است. هم‏چنین کشف حکم به وسیله‏ى عرف‏همان‏گونه که اختصاص به

مرحله‏ى ظاهر ندارد و مرحله‏ى واقع را نیز در بر مى‏گیرد،اختصاص به حکم وضعى ندارد و حکم تکلیفى را مى‏تواند در برگیرد. بنابراین ازآن‏چه گفته شد ناپذیرفتنى بودن سخن برخى از دانشیان که حکم به دست آمده‏به وسیله‏ى عرف را حکمى ثانوى مى‏شمارند، آشکار مى‏گردد.
برخى از دانشیان بر این باوراند که عرف تنها هنگامى کاشف حکم شرعى است‏که از عرف‏هاى همگانى (عرف عام) و در همه زمان‏ها و مکان‏ها جارى باشد.به گونه‏اى

که بتوان آن را به عصر معصومین رساند و تقریر و رضایت ایشان راء;به دست آورد. ولى باید دانست که در این صورت دیگر نمى‏توان عرف را به عنوان‏منبعى مستقل و کاشف از حکم شرعى در موارد سکوت دانست; بلکه باید آن راگونه‏اى از گونه‏هاى سنت‏شمرد و پرهویدا است که با بودن سنت، سکوت نیزتحقق‏ناپذیر است.
در این جا از این نکته نباید فروگذار بود که اگرچه در موارد سکوت، عرف‏به عنوان منبع کشف حکم شناخته مى‏شود لیک در حقوق جزا مساله به گونه‏اى دیگراست. یعنى در مواردى که اصلا نصى وجود ندارد و در قانون جزا حکمى در موردعمل مجرمانه و مجازات آن عمل وجود ندارد، عرف نمى‏تواند موجد جرم ومجازات باشد و هیچ دادگاهى نمى‏تواند آن عمل را جرم و یا مجازاتى را بر طبق‏عرف، مورد حکم قرار دهد، بلکه چاره‏اى جز استناد به اصل برائت متهم وجودندارد.
۲) تکمیل قانون
شریعت اسلام مانا، همه‏گیر و همگانى است; ولى این واقعیت روشنى است که‏نوعا قوانین نمى‏توانند همه‏ى نیازهاى حقوقى مردم و جامعه را پیش‏بینى نمایند;لذا گاه اجمال، عدم وضوح و صریح بودن و یا تناقض در قوانین رخ مى‏نماید که‏براى رفع این نواقص گریزى از مراجعه به عرف نیست. در این هنگام عرف به عنوان‏یک قاعده‏ى حقوقى مورد حکم قرار گرفته و به رفع اجمال و تکمیل قانون‏مى‏پردازد شاید بدین جهت است که گاه در قانون صریحا به عرف و عادت ارجاع‏داده مى‏شود.
۳) تشخیص، تعریف و تنقیح موضوع حکم
روشن است که حکم شرعى داراى متعلق و موضوع خاص خود است که گاه‏شرع در پاره‏اى موارد به تبیین و تعیین موضوع آن روى آورده است; ولى در بسیارى‏از موارد احکام بر موضوعات عرفى قرار گرفته است. موضوعاتى که شارع را در آن‏هادستى و تصرفى نیست و تنها به وسیله‏ى عرف و فهم عرفى شناخته مى‏شوند. در این‏موارد شرع به تشریع حکم بسنده کرده است و تعریف، تشخیص و تنقیح این‏موضوعات را بر عهده‏ى عرف واگذارده است. هر چند اگر این موضوعات به تفاوت‏عرف متفاوت گردند. لذا فقیه وحقوق‏دان براى دریافت صحیح موضوعات احکام‏چاره‏اى جز استمداد جستن از فهم عرفى و رجوع به عرف ندارد.
دانشیان فقه و حقوق در جاى جاى فقه و حقوق مرجعیت عرف را درفهم،تشخیص، تعریف و تنقیح موضوعات پذیرفته و حتى درپاره‏اى موارد – به ویژه‏ابواب معاملات – به آن تصریح کرده‏اند. (۵۶) برخى از دانشیان براى ناگزیرى از رجوع‏به عرف به دلایلى چند از جمله کتاب و سنت (۵۷) تمسک جسته‏اند که مهم‏ترین آن‏هاعبارت‏اند از:
الف) به طور قطع هرگاه پیامبرصلى الله علیه وآله و ایمه‏ى اطهار با مر

دم به سخن مى‏نشستند، به‏شیوه و طریقه‏ى آنان سخن مى‏گفتند و جز آن چه را که بین آن‏ها مصطلح بوده و آنان‏درمى‏یافتند، به گفت نمى‏آوردند و براساس فهم عرفى به تشریع حکم مى‏پرداختند;چه این که غیر این روش اغرا به جهل و تکلیف مالایطاق که بى‏شک هر دو قبیح‏اند، رادر پى دارد.
ب) هدف عمده‏ى پیامبر اسلام‏صلى الله علیه وآله و ایمه‏ى اطهار ابلا

غ احکام و فراهم آوردن‏انتظام براى دنیا و آخرت است که این هدف جز با بیان و خطاب و افهام به شیوه وروش مردم و نظرداشت عرف آنان، صورت‏پذیر نیست. ایمه‏علیهم السلام نیز از همین روش‏عرف براى انجام رسالت‏خویش پیروى و بهره جسته‏اند. بررسى احادیث‏بر این‏سخن گواه است.
ج) شارع در بیان احکام براى مردم به همان روش و عرف گفتارى آنان سخن گفته‏و در محاورات و خطابات همچون یکى از آنان است. او طریقه‏اى غیر از شیوه‏ى‏مردمان را برنگزیده است; چه این که در غیر این صورت بر او بود که با وجودنیازمندى و کاربرد فراوان، شیوه‏ى خود را بنمایاند; زیرا اعمال در چنین مواردى بافرض وجود اختلاف شیوه‏ى او با عرف صحیح و روا نیست.
استدلال‏هاى بیان شده نه تنها موضوع مورد بحث (موضوعات احکام) را در برمى‏گیرد; بلکه توانایى شمول موارد دیگر را نیز دارا است.
در این جا باید به این نکته توجه داشت که عرف پدیده‏اى است تحول‏پذیر که‏تغییر و تحول آن در دریافت و شناخت موضوع اثرگذار مى‏باشد، لذا به هنگام تحول‏عرف و بروز اختلاف در دریافت و شناخت موضوع بین عرف زمان صدور و عرف‏جدید تحول یافته، اگر دلیلى بر گزینش و معیار بودن عرف زمان صدور و عدم اعتبارعرف جدید وجود داشته باشد، به گونه‏اى که بتوان گفت در نزد شارع، عرف کنونى‏صلاحیت تشخیص موضوع را دارا نمى‏باشد، در این صورت معیار همان عرف زمان‏صدور خواهد بود نه عرف جدید. اما در دیگر موارد حتى در موارد مشکوک این‏عرف و فهم عرفى جدید است که معیار و مرجع خواهد بود. اگرچه برخى از دانشیان‏را درباره‏ى اعتبار عرف زمان صدور و یا عرف جدید در موارد مشکوک دیگرگون‏سخنى است.
۴) تشخیص مفاهیم و معانى الفاظ و کشف مقصود گوینده
در فقه و حقوق اسلام عرف اختصاص به عمل نداشته و عرصه‏ى گفتار را نیز دربرمى‏گیرد. این گونه‏ى سامان‏یافته در عرصه‏ى گفتار که به عرف لفظى یا استعمالى‏شناخته مى‏شود، در کشف معانى و مفاهیم الفاظ و مرادات متکلمین به کار مى‏آید. لذادر دانش فقه و حقوق به هنگام تشخیص مفهوم و معناى واژگان به کار رفته در متون‏شرعى و قانونى براى تعیین تکالیف و حقوق، این عرف لفظى است که حاکم در فهم‏مفاهیم و معانى الفاظ و مقصود گوینده است.
آرى، بودند دانشیانى که براى رد صلاحیت عرف لفظى در تشخیص مفاهیم ومعانى واژگان و دریافت مقصود شارع سعى بى‏حاصل و رنج‏بیهوده کشیده وبه قراین غیرقابل پذیرش دست مى‏یازیدند. حال آن‏که در دانش فقه و حقوق حجیت‏و مرجعیت عرف لفظى بدون هیچ‏گونه اختلافى مورد پذیرش قریب به اتفاق همگان‏است; لذا دردانش حقوق تصریح مى‏شود که براى دریافت معانى عبارات قانون، بایدمعانى عرفى الفاظ را در نظر گرفت و به آن معنایى که عبارت در عرف مردم دارد،توجه نمود و محاکم نیز براى درک معناى صحیح باید به عرف رجوع کنند و یا این که‏گفته مى‏شود: الفاظ عقود محمول بر معانى عرفى‏اند هر چند اگر عرف متعاقدین‏عرف خاص خودشان و غیر ازعرف عام و همگانى باشد.
این مرجعیت در تشخیص و تعیین مفهوم واژگان و مقصود گوینده مواردمشکوک را نیز در بر مى‏گیرد. در این موارد باز عرف و ظهور عرفى تنها مرجع‏صلاحیت‏دار براى شناخت و تعیین مقصود گوینده است. در این خصوص دانش‏اصول براى تبیین روش عرف به ارایه‏ى اصولى عرفى همچون اصاله الظهور،اصاله‏الاطلاق، اصاله العموم و اصاله الحقیقه دست‏یازیده است.
دانشیان اصول بر این باوراند که چون شارع از عرف شمرده مى‏شود، ر

وش او نیزهمان روش و شیوه‏ى عرفى است. یعنى او همان روش عرف را برگزیده است. البته‏برخى در خصوص دلالت التزامیه بر این سخن‏اند که در کلام شارع تنها هنگامى‏مى‏توان به وسیله‏ى دلالت التزامیه به مقصود و مراد کلام او دست‏یافت که‏منشا دلالت از ملازمات عرفى باشد. همانند حکم شارع به پاکى شراب در صورت‏تبدیل شدن آن به سرکه که پاکى شراب عرفا پاکى ظرف را در پى دارد; ولى درکلام غیر شارع صرف دارا بودن معناى عرف

ى لفظ کافى است; چه عرف عام‏و یا خاص باشد.
به جهت ویژگى تحول‏پذیرى عرف، مفاهیم عرفى به دو گونه‏ى ثابت و متغیرفروکاسته مى‏شوند و تنها هنگامى مى‏توان از رجوع به مفهوم عرفى جدید منع نمودکه دلیلى محکم برعدم جواز اخذ و رجوع به آن وجود داشته باشد. در غیر این‏صورت همان مفهوم عرفى جدید معیار و مرجع خواهد بود.
۵) تعیین مصادیق و تطبیق موضوعات و مفاهیم بر مصادیق
از دیگر کاربردهاى عرف در فقه و حقوق، تعیین مصداق و تطبیق موضوعات ومفاهیم بر مصادیق است. دانشیان فقه بر این نکته تصریح دارند که تعیین مصادیق وتطبیق موضوعات و مفاهیم بر مصادیق و تشخیص افراد، انواع و اصناف هر موضوع‏به عرف واگذار شده است، لذا در دانش حقوق دادگاه در مقام تطبیق مفهوم و عنوان باواقعه‏ى انجام یافته در خارج، براى احراز حکم قانون گریزى از مراجعه به عرف‏ندارد. چنان که در باب قتل در مواردى که قاتل عمدا کارى را انجام دهد که نوعاکشنده باشد، اگرچه قصد کشتن را نداشته باشد، دادگاه براى تشخیص و احراز نوعاکشنده بودن و تطبیق آن با قتلى که واقع شده، ناچار به مراجعه به عرف است و بدون‏این مراجعه قادر به صدور حکم نخواهد بود.

۶) تنقیح ظهور دلیل و تفسیر نصوص و احکام
مناسبات عرفى و مرتکزات اجتماعى در فهم نص، حکم و تکوین ظهور دخیل واز گونه‏ى قراین لبى متصل به کلام شمرده مى‏شوند که قادر به تفسیرکلام و تعیین وتنقیح و توسعه و تضییق ظهور لفظ و مراد و مقصود مى‏باشند. به این‏جهت دانشیان‏فقه و حقوق بر این باوراند که عرف تاثیر کاملى در تفسیرنکته‏ها دارد و قانون غالبابراى این که فهمیده شود، نیازمند به کمک عرف است. مفاهیمى که قانون‏گذاربه آن‏ها متوسل مى‏شود، تنها در پرتو عرف روشن مى‏شود. تفسیر نصوص و تنقیح‏ظهور آن‏ها بدون مراجعه به عرف امکان‏پذیر نیست.
۷) شرط ضمنى و شاهد حال
در زندگى مردم و روابط حقوقى آنان، گاه عرف‏هایى رواج مى‏یابند که به قدرکافى رسا و روشن‏اند و بدون نیاز به سخن و تعابیر لفظى دلالت‏بر تصرفاتى دارند.این عرف‏ها در شروط و قیودى که تاسیسى نبوده ولى اعتبار و صحت عقد به آن‏هاوابسته و رعایت آن‏ها در قراردادها چنان معمول است که دیگر نیازى به ذکر آن‏هادیده نمى‏شود، به منزله‏ى نطق و به گونه‏ى شرط ضمنى و یا شاهد حال عمل مى‏کند.همانند عرف‏هایى که دال بر اذن در شى‏ء یا منع از آن یا الزام به آن یا مفید مقدار و نوع‏و ;مى‏باشند. لذا سکوت طرفین قرارداد به معناى محترم شمردن آن‏ها است و دادگاه‏نیز ملزم به اجراى مفاد آن مى‏باشد. اگرچه در معامله به آن‏ها تصریح نشده است.
این رعایت عرف و ظرف معناى قرارداد قرار گرفتن تفاهم عرف، تنها اختصاص‏به مواردى که طرفین با علم به وجود عرف به عمد سکوت کرده‏اند، ندارد. بدین‏جهت در قوانین حقوق تصریح شده: هر چیزى که برحسب عرف و عادت جزو یا ازتوابع مبیع شمرده شود یا قراین دلالت‏بر دخول آن در مبیع نماید، داخل در مبیع ومتعلق به مشترى است. اگرچه در عقد صریحا ذکر نشده باشد و متعاملین جاهل برعرف باشند.یا این که گفته شده: متعارف بودن امرى در عرف و عادت به طورى که‏عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله‏ى ذکر در عقد است.

۸) کشف مناطهاى احکام
عرف و بناى عقلا برخاسته از ضرورت‏هاى زندگى اجتماعى بشر و حافظ نظام ومصالح عمومى او است و مخالفت‏با آن به منزله‏ى مخالفت‏با مقتضیات زندگى‏اجتماعى و گاه مستلزم عسروحرج است. بنابراین مى‏توان در حیطه‏ى احکام‏غیر تاسیسى که بناى شارع بر تایید عرف عقلا است، با نظرداشت اهداف عرف‏و عقلا به آن نکته‏هاى عقلایى – چنان که شهید

صدر بر آن است – و مناطهاى‏مورد نظر در احکام دست‏یافت و از این طریق به جعل، تعمیم، تخصیص و حتى‏تغییر احکام دست‏یازید. اگرچه این کشف مناط درپاره‏اى از احکام تاسیسى نیزخالى از امکان نیست.
تغییر عرف
عرف از ضرورت‏ها و لوازم زندگى اجتماعى انسانى است. آدمى همواره آن را درزندگى اجتماعى خود و براى تنظیم روابط حقوقى و حفظ تفاهم و سازش با همنوع‏به کار بسته است. نظرى گذرا بر دانش فقه و حقوق این حقیقت را نمایان مى‏سازد که‏بخش‏هاى بى‏شمارى از دانش فقه و حقوق را امورى سامان مى‏دهد که داراى ماهیتى‏عرفى‏اند. این امور به هیچ رو تولدیافته‏ى شریعت اسلام نبوده و در جوامع پیش ازاسلام نیز مرسوم بوده‏اند. چگونگى عرف در هر جامعه به میزان پیشرفت جامعه واندازه‏ى دانش و آگاهى‏هاى جامعه و افراد آن وابسته است. جوامع بشرى در سیرتکامل و تحول خود همواره به اصلاح و دگرگونى در این امور عرفى روى آورده وامور عرفى جدید را جاى‏گزین امورعرفى قدیم و در نتیجه در راه ایجاد گونه‏هاى‏روابط اجتماعى متنوع و کاراتر گام مى‏پویند. عرف همانند دیگر پدیده‏ها ورویدادهاى اجتماعى این ویژگى را دارا است که با اختلاف زمان و مکان دگرگون وگوناگون شده و در هر زمان و مکان به شکل و گونه‏اى ویژه خودنمایى کند. که البته‏این خود ویژگى در جامعه و هم‏گام با جامعه بودن را براى عرف به ارمغان آورده‏است. وجود این ویژگى باعث گردیده که هرگاه عرف در جامعه داراى کارایى لازم‏نباشد، دچار تحول گردیده و یا جاى خود را براى عرفى سازگار و کارا خالى سازد.این تحول و دگرگونى درعرف به ناچار تحول و دگرگونى حکم و فتوى را در پى‏خواهد داشت که گریزى هم از آن نیست.
البته این تغییر حکم هنگامى امکان‏پذیر است که تغییر عرف بر اثر تغییر صفات‏اعتبارى شى‏ء (برخى یا همه) صورت پذیرفته باشد و نه بر اثر صرف تغییر نام; چه‏این که تغییر نام شى‏ء اثرى درتغییر حکم آن شى‏ء ندارد. به جهت همین ویژگى‏تحول‏پذیرى عرف است که برخى از دانشیان بر این باوراند که مجتهد و مفتى تنهاباید با نظرداشت و برطبق عرف زمان خویش بر صدور حکم و فتوا قلم فرساید.اگرچه فتوا و حکم او برخلاف فتاوى پیشنیان و زمان‏هاى پیشین باشد. چه از آن جاکه احکام بر عرف بنا نهاده مى‏شود، عدم این نظرداشت چیزى جز ضرر و تضییع‏حقوق و برجاى ماندن مشکلات را به بار نخواهد آورد. احکام و فتاوى تغییریافته‏به تغییرعرف شمار قابل توجه‏اى را سامان داده است که نمى‏توان آن‏ها را از نظر دورداشت. بدین جهت دانشیان پیشین فقه و اصول در نوشته‏هاى خود بارها به آن‏هااشاره کرده‏اند و گاه بخشى از نوشته‏هاى خود را به بیان و شمارش آن‏ها اختصاص‏داده‏اند.
این تحول که به مرور و نامحسوس و با حرکت جامعه صورت مى‏پذیرد. گاه باعث مى‏شود در یک زمان در دو مکان دو عرف جارى گردد که البته عرف‏هر مکانى براى افراد آن و یا هر آن کس که در آن مکان به معامله‏اى دست مى‏یازد،معیار و داراى اعتبار است. در این نکته

هیچ سخنى نیست; چه این که اصولا عرف‏در خارج از قلمرو جغرافیایى خود اعتبارى ندارد و براى کسانى که خارج از حیطه‏ى‏آن قرار دارند، نمى‏تواند منشا حق یا تکلیف و الزام‏آور باشد. مگر این که ضرورت ودلیل خاصى آن را به طور استثنایى تجویز نماید. تنها سخن در ج

ایى است که‏متعاملین هر یک داراى عرفى مغایر دیگرى است.به دیگر سخن درباره‏ى موضوع‏واحد در یک زمان دو عرف مغایر مشاهده گردد. اگر تاریخ تشکیل یکى مقدم‏بر دیگرى باشد، چون در زمان عرف جدید این تردید حاصل شده که آیا عرف قدیم‏هنوز واجد اعتبار است‏یا این که زمان آن سپرى شده است؟ باید عرفى که‏تاریخ تشکیل آن مؤخر است مورد پیروى و عمل قرار گیرد، زیرا وجود عرف جدیدبیان‏گر این نکته است که عرف قدیم شرایط وجودى خود را از دست داده و زمان آن‏سرآمده است و چنین عرفى قابل پیروى نیست. اگر تقدم و تاخر حدوث آن‏ها نسبت‏به یک دیگر آشکار نباشد و کیفیات هر دو عرف نیز یکسان باشد. چاره‏اى جز نفى واسقاط هر دو و حکم به عدم صحت معامله باقى نخواهد ماند. در این صوت براى‏رفع خصومت‏باید به اصول و دیگر موازین حقوقى روى آورد. البته برخى ازدانشیان بر این باوراند که چنان‏چه بتوان جامعى براى آن دو عرف لحاظ و اعتبار نمودمى‏توان حکم به صحت معامله کرد. در غیر این صورت به جهت‏بروز جهل اقوى‏فساد معامله است.
پیش از این گفته شد که حکم به دست آمده به وسیله‏ى عرف گاه حکمى واقعى وگاه ظاهرى، گاه وضعى و حتى گاه تکلیفى است. اکنون نکته‏اى که باید در این جا،با توجه به ویژگى تحول‏پذیرى عرف که گاه تغییر حکم و فتوى را در پى دارد، به آن‏اشاره کرد، این است که نوع احکام براى موضوعات در صورت تحول عرف بایدبه عنوان احکام اولى به شمار آیند، نه به عنوان احکام ثانوى; زیرا حکم ثانوى‏هنگامى است که یک موضوع داراى دو حکم به عنوان اولى و ثانوى باشد که مثلاحکم نخستین براى فرد مختار و حکم دیگر براى فرد مضطر. حال آن که در تحول‏عرف که مستند به تغییر موضوع، در اثر تغییر صفات و ویژگى‏هاى اعتبارى آن است،زمینه‏اى براى حکم ثانوى وجود ندارد. حکم دومى که در اثر تحول عرف پدید آمده‏داراى موضوعى غیر از موضوع حکم پیشین است و بدین جهت هر دو حکم‏به عنوان حکم اولى براى موضوع خود به شمار مى‏آیند; چه این که حکم جدید که‏بر اثر تحول عرف پدید آمده براى موضوع جدید است و نه براى موضوع پیشین تایک موضوع داراى دو حکم با دو عنوان باشد.
احراز و اثبات عرف
پیش از این درباره‏ى ارکان و عناصر سامان‏بخش عرف و نیز گونه‏هاى کاربرد آن‏سخن گفته آمد. اکنون سخن بر این است که احراز اثبات عرف در مواردى که عرف‏بدیهى و آشکار نمى‏نماید، بر عهده‏ى چه کسى یا مقامى است؟ آیا فرد ذى‏نفعى که به‏آن استناد و استدلال مى‏جوید، باید آن را اثبات و محرز سازد یا قاضى و مراجع ومنابع صلاحیت‏دار قضایى؟
در گام نخست اثبات و احراز عرف بر عهده‏ى ذى‏نفع یا کسى

است که به آن‏استناد جسته است. او باید با توضیحاتى رسا ارکان و عناصر عرف را به اثبات رساند ووجود آن را مدلل سازد. به گونه‏اى که در انطباق مورد با آن تردیدى وجود نداشته‏باشد. در صورت سکوت فرد ذى‏نفع بر عهده‏ى قاضى است که به احراز و اثبات‏عرف و حدود آن بپردازد. هر گاه وجود عرف در نزد قاضى مسلم باشد، مى‏تواندشخصا آن را ملاک

راى خود قرار دهد. ولى در صورت عدم آگاهى کافى، قاضى‏مى‏تواند اثبات عرف را از کسى که به عرف استناد جسته خواستار گردد و یا خود باتمسک به روش‏هاى زیر وجود عرف را مورد بررسى قرار دهد:
۱) بررسى در آراى قطعى و رویه‏هاى قضایى; زیرا عرفى که در آراى قطعى و رویه‏هاى‏قضایى منعکس گردیده، حداقل یک بار مورد رسیدگى قضایى قرار گرفته است. این‏عرف چنان چه ایرادى بر آن نباشد و انطباق آن با مورد نیز محقق باشد، داراى اعتباربوده و توانایى مستند و ملاک قرار گرفتن براى صدور راى را داراست.
۲) بررسى آراى غیرقطعى حاکم و کتب علمى; چنان‏چه عرف در آراى غیرقطعى و یا درکتب علمى درج شده باشد مى‏توان روشى را که در این مآخذ براى احراز عرف‏ارایه شده، مورد بررسى قرار داد و در صورت کارآمد بودن با توجه به بررسى‏اى‏همه‏جانبه و دلایلى متقن و آشکار، به اثبات عرف نایل آمد و آن را ملاک صدور راى‏قرار داد.
۳) مشاهده; چنان‏چه عرف در منابع پیشین انعکاس نیافته باشد و یا بررسى‏بیشترى را خواستار باشد، قاضى باید به وسیله‏ى مشاهده‏ى آن چه در عمل جریان‏دارد و نیز تحقیق از کسانى که در دایره‏ى شمول آن قرار دارند، وجود عرف را موردبررسى عمیق قرار داده و پس از حصول قطع و عدم وجود شرایط منفى بر طبق آن‏عمل و راى را صادر نماید.
در این جا باید به این نکته اشاره داشت که همواره در مورد عوامل و شرایط منفى‏عرف، این بر عهده‏ى ذى‏نفع است که به ایراد و استدلال درباره‏ى آن بپردازد. البته‏کسى که عرف به زیان او است، مى‏تواند دلیل خود را بر رد و یا عدم قابلیت اعمال‏عرف اقامه نماید; زیرا اعتبار عرف تا هنگامى است که دلیلى بر نفى آن اقامه‏نشده باشد.

عیوب عرف
برخى از دانشیان به جهت پنداشت عیوبى چند براى عرف، سعى درحذف آن‏داشته و یا کاربرد آن را جز در مواردى خاص که شمار اندکى را به خود اختصاص‏مى‏دهد، جایز نمى‏دانند. این عیوب ادعا شده هیچ‏گاه نتوانسته مانع از کاربرد عرف درگستره‏ى فقه و حقوق گردد و تاکنون همه‏ى تلاش‏هاى انجام شده براى حذف عرف‏راه به جایى نبرده است. از سوى این دانشیان موارد زیر به عنوان مهم‏ترین عیوب‏عرف شمار شده است.
الف) عرف به جهت این که دلیل و منبعى است لبى و

نه لفظى داراى اجمال و فاقدصراحت و روشنى کافى است. لذا شک و تردید توان راه‏یابى در آن را دارا است که‏البته گریزى هم از این شک وجود نخواهد داشت.
در برابر این سخن باید گفت آرى، ظاهرا چنین اس

ت که عرف دلیل و منبعى است‏لبى و مورد اخذ به قدر متیقن; لیک پس از امضا ولو به وسیله‏ى عدم ردع و سکوت،همانند دلیل لفظى دانسته مى‏شود و داراى اطلاق و عموم خواهد بود. بنابراین موردذکر شده خللى بر کاربرد عرف وارد نمى‏سازد. حتى اگر این کاربرد در موارد مشکوک‏باشد.
ب) عرف پدیده‏اى است در حال تغییر و تحول که این خود در درازمدت وجود وبروز عرف‏هاى گوناگون را در گوشه و کنار یک مملکت مى‏طلبد و این امر مانع بروزعرف‏هاى مشترک همگانى و نیز باعث تفاوت حقوق هر قسمت از مملکت‏با قسمت‏دیگر مى‏گردد. حتى گاه خود مانعى در برابر وحدت ملى به شمار مى‏آید – چنان که درتاریخ حقوق مدنى انگلستان چنین چیزى دیده مى‏شود – حال آن که از ویژگى‏هاى‏حقوق و قواعد آن عام و یک‏نواختى آن در تمام مملکت است.
گذشته از نیازمندى این سخن به دلیل، باید گفت: این‏گونه نیست که همواره تغییرو تحول‏پذیرى عرف مانع بروز عرف‏هاى مشترک همگانى و باعث تفاوت در حقوق‏کشور شود. این مشکل را مى‏توان به وسیله‏ى اعمال نظارت بر قواعد حقوقى ازسوى پاره‏اى از نهادها همچون دیوان عالى کشور برطرف نمود و عرف یک‏نواختى‏را در تمام مملکت‏به‏وجود آورد.
ج) تشکیل عرف با گذشت زمانى طولانى و به کندى صورت مى‏پذیرد که این‏خود مانع پیشرفت طبیعى حقوق است، چه این که پیشرفت‏هاى شگفت‏انگیز بشر درزمینه‏هاى علمى، صنعتى، تجارى، هنرى و ; و نیز تحولات سریع جریان زندگى‏عصر کنونى و نیازهاى اقتصادى و اجتماعى ایجاب مى‏کند که قوانین و مقررات‏به سرعت وضع گردد و این امر ممکن نیست مگر از طریق قانون‏گذارى; زیرا ازطریق عرف و قواعد عرفى – به جهت‏بطى‏ء بودن و نیازمندى آن به گذشت زمان -رفع سریع نیازهاى حقوقى جامعه امکان‏پذیر نیست.
آرى، فى‏الجمله چنین است که گفته شد، ولى این خود مجوزى براى منع کاربردعرف و مورد بى‏مهرى قرار دادن آن نمى‏شود; زیرا اگرچه بطى‏ءبود

ن، تنوع وصعوبت‏شناسایى عرف کار را دشوار مى‏سازد، لیک هرگز نمى‏توان این حقیقت راانکار کرد که عرف برمبناى نیازهاى طبیعى مردم استوار است و با توجه به آن نیازهااست که گاه دچار دگرگونى مى‏گردد; لذا است که گفته شده عرف بهتر از قانون است.چنان‏که قانون نیز عرف را به عنوان مکمل و عامل انعطاف و انطباق‏دهنده‏ى خویش‏پذیرفته و در موارد گوناگونى به آن ارجاع داده و حتى گاه بر منبع بودن آن در پاره‏اى‏از موارد انگشت تصریح نهاده است.

منابع :
۱- مطارح الانظار، ص ۱۵۱
۲) فقه سیاسى، ج ۳، ص ۱۰۴
۳) نقش عرف در حقوق مدنى ایران، ص ۳۹
۴) حقوق جزاى عمومى، ج ۱، ص ۸۲; کلیات مقدماتى حقوق، ص ۲۱۵